Bedrag, dwaling en tussenpersoon

I. Inleiding

A BV heeft aandelen gekocht van X SA, alle onderhandelingen zijn verlopen via de tussenpersoon van X SA, te weten T BV. Na aankoop van de aandelen blijkt dat T BV een te rooskleurig beeld over X SA heeft gegeven, na ontdekking hiervan eist A BV haar geld terug.

II. Vragen

Wat zijn de vereisten van bedrog of dwaling bij aandelenverkoop? 2. Hoe zit het met de aansprakelijkheid van een tussenpersoon?

III. Antwoorden

1.1. Bedrog

Bedrog is geregeld in artikel 3:44 lid 3 BW en is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.

De eerste voorwaarde voor een beroep op bedrog is de kunstgreep. Als voorbeeld hiervan noemt de wet de ‘onjuiste mededeling’, maar niet iedere onjuiste mededeling levert bedrog op. De vuistregel die hierbij geldt is: naarmate de gedane mededeling specifieker is, is eerder sprake van bedrog. Daarnaast noemt de wet ook het ‘verzwijgen van enig feit’ als voorbeeld van een kunstgreep. Een verzwijging is slechts relevant, indien de verzwijger een spreekplicht had. Voor de beoordeling van een dergelijke spreekplicht zijn de verkeersopvattingen doorslaggevend. Voorbeelden van andere (niet in de wet opgenomen) kunstgrepen zijn: het aannemen van een valse hoedanigheid, het manipuleren van stukken en het organiseren van een scheve steekproef. De tweede voorwaarde is het opzettelijke karakter van het bedrog; de bedrieger moet de ander willens en wetens misleiden, met het oogmerk diegene een bepaalde rechtshandeling te laten verrichten. Ten derde moet er een causaal verband bestaan tussen het bedrieglijk gedrag en het verrichten van de rechtshandeling. Het criterium hierbij is: zou zonder het bedrog de rechtshandeling niet – althans niet met deze informatie – zijn verricht?

Indien het bedrog kan worden aangetoond, is de rechtshandeling vernietigbaar op grond van artikel 3:44 lid 1 BW. De verdere sanctie is schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW, deze vordering kan met een vernietiging worden gecombineerd, maar zij kan ook bij instandhouding van de rechtshandeling worden ingesteld.

1.2. Algemene leer dwaling

Dwaling is geregeld in artikel 6:228 BW, voor een beroep op dit artikel en daarmee de vernietiging van een overeenkomst, is vereist dat er een overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. De eerste voorwaarde van dit artikel, dwaling, houdt in dat een juist voorstelling van zaken moet hebben ontbroken, hetzij door zuivere onwetendheid of door een onjuiste voorstelling van zaken. De tweede voorwaarde, causaal verband, brengt met zich mee dat onder een juiste voorstelling van zaken, de dwalende niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd. Met betrekking tot de laatstgenoemde voorwaarde is in de jurisprudentie tevens bepaald dat vereist is dat bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten, niet dat de dwalende door het aangaan van de overeenkomst is benadeeld. Naast dwaling en causaal verband, is vereist dat zich tenminste één van volgende gevallen uit lid 1 zich voordoet:

a. indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten; b. indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten; c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.

Het eerste geval heeft betrekking op een dwaling die te wijten is aan de (onjuiste) mededeling van de wederpartij. Niet iedere mededeling geeft grond voor een dwalingsactie, zo kunnen ‘aanprijzingen in algemene bewoording’ en mededelingen in de vorm van een eigen mening niet zonder meer een dwalingsactie rechtvaardigen. Indien iemand een bedrijf overneemt en de verkoper deelt hem mee dat de zaak ‘volgens hem als een trein loopt’, is dit geen mededeling waarop de koper zonder meer mag vertrouwen. Indien later blijkt dat het bedrijf een aanzienlijk minder rooskleurige economische positie heeft, kan de rechter de koper voorhouden dat hij een onderzoek had moeten instellen naar het bedrijf.

Binnen het leerstuk over dwaling is er een spanning tussen met betrekking tot de verhouding onderzoeks- en mededelingsplicht, die voortvloeit uit sub b van artikel 6:228 lid 1 BW. In deze situatie wordt een beroep gedaan op het inlevingsvermogen van de wederpartij: zij moet begrijpen welke eigenschappen van de zaak voor de ander van doorslaggevend belang zijn, en moet, indien de ander omtrent een van deze eigenschappen dwaalt, hem uit de droom helpen. Artikel 6:228 lid 2 BW noemt een tweetal uitzondering waarbij een beroep van de dwalende op de mededelingsplicht van de wederpartij niet zal slagen. Dit betreft toekomstige omstandigheden of indien de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven, omdat dit uit de aard van de overeenkomst, in het verkeer geldende opvattingen of omstandigheden van het geval voortvloeit. Of de wederpartij daadwerkelijk een mededelingsplicht heeft, hangt sterk af van de omstandigheden, factoren die hierin kunnen meespelen zijn de deskundigheid van partijen, het bestaan van een eventuele vertrouwensrelatie tussen partijen en de complexiteit van de zaak.

In het algemeen weegt de mededelingsplicht van de wederpartij zwaarder dan de onderzoeksplicht van de dwalende. Tevens is in de jurisprudentie de regel ontwikkeld dat een partij die haar mededelingsplicht bij het tot stand komen van de overeenkomst heeft geschonden, zich niet kan verweren met de stelling dat de wederpartij haar onderzoeksplicht heeft geschonden.

De vernietiging van de rechtshandeling op grond van artikel 6:228 BW kan samenlopen met een beroep op artikel 7:74 jo 7:17 BW (in verband met non-conformiteit) en artikel 6:162 BW. Op grond van dit laatste artikel vindt schadevergoeding plaats zodat de dwalende in de positie wordt gebracht waarin hij bij een juiste voorstelling van zaken zou hebben verkeerd (negatief contractsbelang). Een vordering tot herstel van een gebrek kan niet op grond van artikel 6:162 BW worden gevorderd, wel op grond van de non-conformiteit (artikel 7:17 BW).

1.3. Dwaling bij aandelentransacties

Het bovenstaande leerstuk is voornamelijk gebaseerd op consumentenovereenkomsten. Bij consumenten-overeenkomsten is vaak te overzien welke informatie voor de wederpartij van belang kan zijn en daarom niet verzwegen mag worden. Dit ligt echter anders bij koopovereenkomsten van aandelen, omdat in beginsel alle van de onderneming deel uitmakende rechten en verplichtingen van belang zijn voor het sluiten van de overeenkomst. Daarom wordt in de praktijk vaak gebruik gemaakt van garanties of vindt er voorafgaand een due-diligence-onderzoek plaats. Een dergelijk onderzoek brengt echter wel met zich mee dat er op de verkoper met betrekking tot bepaalde informatie geen mededelingsplicht heeft. Een due-diligence-onderzoek brengt aldus een grotere onderzoeksplicht mee voor de koper. Met name bij grote aandelentransacties is het voor de verkoper moeilijk vast te stellen wat voor de koper van belang is. Hierbij is het makkelijker om de koper een onderzoek te laten doen, daarnaast staat er voor de koper altijd de mogelijkheid open om bepaalde garanties af te dwingen.

Anders was het oordeel van de HR in het arrest L.E. Beheermaatschappij/Stijnman waarin de verhouding tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper in een aandelentransactie, centraal stond. Kernachtig komt het geschil in dit arrest erop neer, dat de koper van aandelen op de hoogte was van een bepaalde stamrechtovereenkomst tussen de target company en de verkoper, maar niet wist dat de target company verplicht was om jaarlijks het door de verkoper ingebrachte met rente te verhogen. In dit arrest overwoog de HR (r.o. 3.4.):

‘Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.’

2.1. Vertegenwoordiging

De wettelijke basis om op te treden als tussenpersoon of vertegenwoordiger, is te vinden in artikel 3:60 BW. Wanneer iemand als (directe) vertegenwoordiger handelt, roep hij rechtsgevolgen voor de vertegenwoordigde in het leven. De vertegenwoordiger valt zelf uit de verhouding tot de wederpartij. Twee elementen uit artikel 3:60 lid 1 BW zijn essentieel voor directe vertegenwoordiging, ten eerste de bevoegdheid tot vertegenwoordiging en ten tweede in zijn [vertegenwoordigde] naam. Naast de directe vertegenwoordiging is ook middelijke vertegenwoordiging mogelijk. Anders dan bij directe vertegenwoordiging, handelt de tussenpersoon dan in eigen naam, maar wel voor rekening van de principaal, zulks krachtens een rechtsbetrekking die hem, de tussenpersoon, daartoe verplicht of hem daartoe de bevoegdheid geeft. Volgens Meijer is de term ‘middelijke vertegenwoordiging’ echter terminologisch onjuist omdat er geen sprake is van vertegenwoordiging. In de rechtsliteratuur wordt namelijk aangenomen dat hier geen sprake van vertegenwoordiging is, omdat de middelijke vertegenwoordiger niet handelt in naam van, maar in eigen naam.

Indien iemand onbevoegd als gevolmachtigde handelt (bijvoorbeeld omdat er helemaal geen volmacht is, hetzij dat de gevolmachtigde zijn volmacht overschrijdt), brengt dit op grond van artikel 3:69 lid 3 geen rechtgevolgen teweeg. Tenzij de wederpartij de rechtshandeling bekrachtigt, hierdoor komen er wel rechtsgevolgen tot stand (artikel 3:60 lid 1 BW).

2.2. Toerekening en aansprakelijkheid tussenpersoon

Wat betreft de toerekening van eventuele gebreken aan de gevolmachtigde of volmachtgever geldt de ‘leer van het grootste aandeel’. Deze leer is geregeld in artikel 3:66 lid 2 BW:

‘Voor zover het al of niet aanwezig zijn van een wil of van wilsgebreken, alsmede bekendheid of onbekendheid met feiten van belang zijn voor de geldigheid of de gevolgen van een rechtshandeling, komen ter beoordeling daarvan de volmachtgever of de gevolmachtigde of beiden in aanmerking, al naar gelang het aandeel dat ieder van hen heeft gehad in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van haar inhoud.’

In dergelijke situaties rijst de vraag op wie het onderzoek naar de innerlijke feiten zich moet richten op de juridische partij (volmachtgever), de feitelijk handelende persoon (gevolmachtigde) of op beiden? Als vuistregel wordt hierbij aangenomen dat naarmate de volmachtgever aan de gevolmachtigde veel vrijheid heeft gegeven, er eerder reden zal bestaan om (mede) op de persoon van de gevolmachtigde te letten. Een voorbeeld: als een gevolmachtigde bij het tot stand brengen van een koopovereenkomst opzettelijk onjuiste mededelingen doet omtrent de te verkopen zaak, waardoor de wederpartij tot aankoop wordt bewogen, zal de overeenkomst over het algemeen vernietigbaar zijn wegens bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW), ook al was de principaal volkomen te goeder trouw. Het aandeel van de gevolmachtigde in de misleiding van de wederpartij is hier immers doorslaggevend.

Wat betreft het maken van fouten door de tussenpersoon, zullen de gevolgen hiervan in beginsel moeten worden toegerekend degene in wiens opdracht hij daarbij heeft gehandeld.

2.3. Opdracht

Een andere mogelijkheid om als tussenpersoon te fungeren wordt geboden door de opdracht tot dienstverlening (artikel 7:400 BW). De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij (de opdrachtnemer) zich jegens de andere partij (de opdrachtgever) verbindt om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten. Deze werkzaamheden dienen uit iets anders te bestaan dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Hierbij kan gedacht worden aan de overeenkomst met een advocaat, notaris, deurwaarder, incassobureau, makelaar, enz.

De voorwaarden om te kunnen spreken van een opdracht in de zin van artikel 7:400 BW zijn, ten eerste de te verrichten diensten. Kenmerkend is dat de ene partij bepaalde verrichtingen aan de andere partij opdraagt. Ten tweede dat de opdracht is beperkt tot het verrichten van de dienst in zelfstandigheid, er ontbreekt met andere woorden een arbeidsovereenkomst. De derde voorwaarde is dat de opdracht geen opdracht tot aanneming van werk, bewaarneming, uitgeefovereenkomst of vervoersovereenkomst is. Wat betreft de tegenprestatie is bepaald dat de overeenkomst tot dienstverlening ook om niet kan worden aangegaan.

In 7:401 is bepaald dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. De vraag is hierbij of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. Wat dit precies inhoudt, is afhankelijk van de omstandigheden.

Zie verder: - bemiddelingsovereenkomst 7:425 BW, en - agentuurovereenkomst 7:428 BW.

IV Conclusie

A BV kan het beste haar geld terugeisen, door primair een beroep te doen op bedrog (artikel 3:44 lid 3 BW) en subsidiair op dwaling (artikel 6:228 BW). Hierbij is het volgens mij belangrijk dat A BV aangeeft dat er sprake is van een misleidende – althans verkeerde – voorstelling van zaken en dat zij niet deskundig was aangezien het om een aandelenkoop van een Franse vennootschap ging.

Op basis van de literatuur en de wet zou A BV zowel X BV (als opdrachtgever/volmachtgever) als T BV kunnen aanspreken op de schade die zij heeft geleden. De juridische grondslag voor schadevergoeding van zowel X BV en T BV kan gevonden worden in (primair) artikel 3:44 lid 3 BW jo 6:162 BW en (subsidiair) artikel 6:228 BW jo 7:74/7:17 BW of 6:162 BW. Zowel X BV alsmede T BV zijn verantwoordelijk voor de schade van A BV en zijn op grond van artikel 6:102 BW afzonderlijk hoofdelijk aansprakelijk. De juridische kwalificatie van T BV is mij echter niet geheel duidelijk geworden, is zij gevolmachtigde of is er hier sprake van een opdrachtnemer in de zin van artikel 7:400 BW. Om dit precies te bepalen is meer informatie nodig over de overeenkomst tussen X BV en T BV. In ieder geval kan de opdrachtgever/volmachtgever aansprakelijk worden gesteld voor de geleden schade door A BV op grond van artikel 6:162 BW.

Voetnoten:

Hijma 2009 (T&C BW), art. 3:44 BW, aant. 5, pag. 1540
Hijma 2009 (T&C BW), art. 3:44 BW, aant. 5, pag. 1541.
Valk 2009 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 2, pag. 2670.
Valk 2009 (T&C BW), art. 6:228 BW, aant. 2, pag. 2670.
HR 19 januari 2001, NJ 2001, 159.
J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, pag. 183.
M. van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, V&O 2004 (2), pag. 22.
Vgl. M. van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, V&O 2004 (2), pag. 22.
M. van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, V&O 2004 (2), pag. 22.
M. van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, V&O 2004 (2), pag. 24.
HR 22 december 19985, NJ 1996, 300.
Vgl. M. van Oosten, ‘De onderzoeksplicht bij de koop van aandelen’, V&O 2004 (2), pag. 24.
HR 16 juni 2000, NJ 2001,559.
J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, pag. 80.
J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, pag. 127.
S.Y.Th. Meijer, Middelijke vertegenwoordiging (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Kluwer 1999, pag. 49.
Hijma 2009 (T&C BW), art. 3:66 BW, aant. 4.b., pag. 1564. Wat betreft de verhouding volmachtgever en gevolmachtigde en de bewijslast met betrekking tot de vraag of de gevolmachtigde zich taak behoorlijk heeft uitgevoerd, rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op de gevolmachtigde de bewijslast, zie: J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, pag. 118.
J. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007, pag. 119.
Rb. Rotterdam 8 maart 2006, LJN: AV5281.
Castermans & Krans 2009 (T&C BW), art. 7:400 BW, aant. 2, pag. 3232.
HR 9 juni 200, NJ 2000, 460.
HR 24 september 1993, NJ 1994, 227 (commissionair), vgl. Castermans & Krans 2009 (T&C BW), art. 7:401 BW, pag. 3233.
Vgl. Rb. Rotterdam 8 maart 2006, LJN: AV5281, r.o. 4.35.